www.bandao.com承担与豁免——商标侵权损害赔偿责任的司法界限众所周知，注册商标专用权受到侵害时，与其他知识产权权利一样，理论上将产生两种不同功能的法律救济产物，即知识产权请求权和损害赔偿请求权。[1] 如果说以绝对权属性作为基础的知识产权请求权之行权目的，单纯是为去除受损权利上附着的不利负担，使其回复到侵害前之状态的话，那么损害赔偿请求权实现弥补损害的前提，则是必须遵循传统的侵权要件构成，即满足违法加害行为、损害事实确定、彼此间具有因果牵连、侵权人主观过错这四项要件。基于这一认知，理论界甚至是司法实务界，长期存在这样一种经过提炼后的简明判断范式，即认定知识产权侵权时无需考虑行为人的主观过错，而在确定是否赔偿损失时，则应当探究行为人的主观过错，没有过错的不承担赔偿责任。[2] 笔者总体同意该范式的结论，但其后半段表述简单将过错作为损害赔偿逻辑证成的必要条件，似乎就显得过于简化了。这也使得行为人“在过错状态下侵害知识产权，是否必将承担损害承担赔偿责任”这一问题变得扑朔迷离，难以从形式逻辑推导的层面得出答案。倘若将该问题的范围作进一步地限缩，置于侵害注册商标专用权案件，在其重要内核——过错认定和损害赔偿责任的承担与豁免上，却事实存在着一整套契合商标注册制度并与搭载商誉紧密牵连，相关诸要素自洽闭环的规范判断体系。也正是由于这套规范判断体系运行时显现出的多重外在表象，使得一些原本直接而朴素的裁判原理，在遭遇个案事实时蹒跚摇摆，难以避免地出现行差踏错地偏差与误判。

　　笔者结合自身审判经验并考察大量判例后得出结论，在认定商标侵权构成的情况下，基于注册公示制度与市场交易机会的现实干扰、争夺，将会使裁判者内心产生如下两个预设推定：其一，是对侵权行为人主观层面具有过错的推定；其二，是对权利商标所附着商誉已实际受到损害的推定。二者之间虽为平行关系，却往往互有牵连，但彼此又并不构成对方的充分条件，原因恰在于二者产生基础和评判进路并不相同。需要明确的是，上述两个推定的生成是商标侵权构成情况下的常态。也正是该常态推定的存在，直接成为了弥补权利人举证不能而设计之法定赔偿制度的现实法理基础。换言之，在前述常态推定发挥作用的大背景下，一旦侵权成立，权利人的损害赔偿请求在绝大多情况下均可获得不同程度的裁判支持；只有当满足特定条件的少数情况下，方可出现损害赔偿责任豁免的例外。

　　原告李惠廷系“王将”商标权人，该商标于2003年核准注册，核定使用服务为第43类的自助餐厅、饭店及快餐馆等，其在哈尔滨市李惠廷经营的餐馆中实际使用。被告王将饺子（大连）餐饮有限公司系2005年由日本王将株式会社投资在大连地区成立，其在店外招牌、店内筷子套等餐具包装、菜谱、茶具上使用了“王将”字样以及在菜谱、茶具及印鉴上使用了“王将”字样。最高院再审中认定，王将饺子（大连）餐饮有限公司突出使用“王将”字号作为服务标识构成商标侵权，维持了辽宁高院赔偿李惠廷该部分经济损失的判决内容。但最高院同时也认定，虽然李惠廷“王将”商标注册在先半岛·体育中国官方网，但其仅在哈尔滨市实际使用，在王将饺子（大连）餐饮有限公司注册登记企业名称时并未有较高知名度。且该公司是日本王将株式会社投资设立，将“王将”注册为企业字号，具有一定合理性。

　　前述案件最为耐人寻味的，是最高院在认可王将饺子（大连）餐饮有限公司选取“王将”登记注册为企业字号具有一定合理性的前提下，仍然维持了辽宁高院对侵权损害赔偿责任承担的认定。诚然，王将饺子（大连）餐饮有限公司之所以构成商标侵权，系因突出使用“王将”字号作为服务标识所致。但在现实的商业竞争环境下，经营主体为简化形成选择依赖的信息要素，往往会更倾向于将自己注册名称中的部分元素（如字号，或简称）脱离出来进行单独使用。必须澄清的是，这一行为仅属于不规范使用自身名称，并不具有法律层面当然的可非难性；甚至这种商业标识要素脱离原有形式的使用扩张，一定情况下还可以诞生出全新的竞争权益[4]继而受到反不正当竞争法的保护，或成为豁免商标侵权指控的关键事实依据。[5] 然而在本案中，法院之所以判定侵权人承担损害赔偿责任所隐含的第一项裁判逻辑结论，却是王将饺子（大连）餐饮有限公司存在过错。精准而言，这是一种基于注册商标公示制度，而非在案证据，以推定方式确定的过失。

　　通常认为，商标注册制度最大的效用优势就在于它所具有的公示性。公示性不但使得商标专用权的归属一目了然，同时也为专用权人及被许可人以外的其他经营者设定了潜在的行为义务，即其必须在将特定的商业标识投入使用之前，查询、判断该拟使用标识，是否可能与有效存续的已注册商标发生冲突。倘若在无合法是由情况下，经营者在相同或类似商品上投入使用的标识一旦构成对在先注册商标专用权的侵害，则至少可以直接推定该经营者在主观上具有疏忽的过失。上述案件中，正是基于此节，使得王将饺子（大连）餐饮有限公司虽然选取注册“王将”字号具有一定合理依据，但却无法成为支撑其突出自身字号作为服务标识使用，主观善意并无过错的理由。这一结论，恰恰能够充分体现基于注册商标公示性所产生之过错推定的严格程度。

　　然而，相较之过错而言，对于商誉损害已现实产生的推定则显得更为强力，这一点亦可从国际条约层面加以溯源。《TRIPS协议》规定：

　　“在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或/和支付预先确定的损害赔偿费。” [6]

　　要准确理解这一推定，首先需要对注册商标的商誉作正确解读。商誉并不应简单地等同于注册商标的知名度。如果将识别区分功能理解为注册商标功能的核心基础层，那么商誉则是通过对注册商标实际使用而产生的，浮于该核心基础层之上的利益集合束。其最大的特征在于依托注册商标识别区分功能的实际发挥而产生，却又相对独立，并伴随自身的不断累积，反向拱卫、强化着核心基础层的识别区分功能。之所以将商誉比喻为利益集合束，除去它能够强化注册商标的识别区分功能，不断扩张所能排斥类似商品或服务上近似标识的数量外，还至少会传递出所标注商品或服务的品质保障信息和广告宣传信息，并藉此产生相应合法权益。如果从广义竞争法的角度考察，商誉则可以解释为注册商标通过实际使用而建立起来的特殊信用体系。该信用体系可以凭借释放出的路径选择依赖、优良品质和知名度宣传等要素信息，帮助专用权人跨期获得交易机会和市场资源。

　　回到前述案件，难以否认，第43类餐饮服务项目注册商标在商誉累积上有着天然的“短腿”劣势。由于缺乏类似于大多数商品可摆脱特定空间限制而自由交易的流动性，餐饮类服务商标商誉在地域层面的有效扩张，往往更依赖于实体经营场所的同步设立；加之受制于服务提供食物安全性的强制要求，其商誉即便在依托实体经营场所的情况下，所能辐射的地域范围亦十分有限。但恰是在网络订餐尚未兴起的本世纪初，法院仍然作出了王将饺子（大连）餐饮有限公司的侵权行为已对“王将”注册商标商誉造成现实损害的推定。也就是说，即便查明仅在哈尔滨地区实际使用的情况下，基于相关公众因地域流动并产生交易误认等现实可能，“王将”注册商标的商誉依旧可以脱离实际使用地域的物理制约，辐射至远达850公里之外的大连市受到保护。笔者认为，此种推定蕴含有逻辑自洽的内在合理性：

　　首先，商誉受损的实际发生，仅是诉讼中平衡双方利益背景下的一种推定，虽然看似有利于专用权人一方，但侵权人亦完全可以从确有客观障碍阻止损害发生的角度进行举证驳斥，继而推翻这一预设结论。

　　其次，该推定与我国注册商标公示效力及于全国地域，在空间范围上相互匹配，当充分考量商品（或服务）、相关公众本身的流动性以及彼此现实接触、发生交易的情况下，赋予商誉实际受损以可推翻之预设，使其暂时超脱注册商标本身的实际使用地域给予保护，既是对现行商标注册制度的应有尊重，亦是商标注册秩序严肃性的必然要求。

　　西方法谚有云“凡规则皆有例外”。即便在商标侵权构成的情况下，个案中的“过错”与“商誉损害现实产生”两个预设推定的形成亦存在例外，这将可能直接导致侵权人损害赔偿责任的豁免。根据例外的依据来源不同，笔者大致可以将其划分为规范豁免和裁量豁免。

　　顾名思义，就是在法律[7]规范层面限制前述两个预设推定而产生的赔偿责任豁免。最典型的代表即为《商标法》第六十四条的规定，即主要针对侵权标识直接使用者赔偿责任的“三年不使用豁免条款”（第六十四条第一款）[8]，和针对侵权商品流转帮助者赔偿责任的“销售商豁免条款”（第六十四条第二款）。但仔细分析，该两项豁免规范所限制产生的预设推定又各有不同。其中，“三年不使用豁免条款”是以“侵权人抗辩”+“（行为）举证责任转移”作为规范组合设计，其重心直指商誉产生的基础事实—即注册商标的实际使用。与此相符的是，该条款所限制产生的预设推定仅为注册商标“商誉损害现实产生”，至于侵权人主观上是否具有过失，甚至是否为故意，只要专用权人“不能证明侵权行为受到其他损失”，则在所不问。如此一来，理论和实践中均出现了在侵权人主观过错明显的情况下，仍然免除损害赔偿责任的情形。这也直接否定了“过错”作为“赔偿”充分条件的逻辑可能。至于二者之间的正确牵连关系，或许尚有如下他山之石可供借鉴。

　　在并非以制定法为主流的美国，近年亦就此问题出现了相关权威判例。[9]美国最高法院在发出调取案件复审令状（Writ of Certiorari）后的10个月后，终于在2020年的4月就其提审的Romag Fasteners, Inc.诉Fossil, Inc.商标侵权案作出了最终裁决。该裁决解决了长期以来一直困扰该国商标案件审理中的一项明显分歧，即依据《兰哈姆法》（Lanham Act）原告主张索还被告侵权获得的利益（defendant’s profits）以此确定为损害赔偿，是否应当以侵权人存在故意（willfulness）作为前决条件。该案裁决中，美国最高法院形成的多数意见认为，根据《兰哈姆法》第1117（a）条，原告索还 (recovery )的唯一限制是“公平准则（the principles of equity）”，而故意则仅为施以索还侵权获利救济的一项重要考量因素，但并非一项绝对的前提。但持少数意见的Sotomayor法官（ Justice Sotomayor ）则明确反对“无辜或善意商标侵权”（for innocent or good-faith trademark infringement）可使原告获得索还侵权获利救济的观点，但其同意最终判决结果。

　　进一步考察“销售商豁免条款”[10]，其除采用了与“三年不使用豁免条款”近似的规范组合设计外，还在默示认可“商誉损害现实产生”的情况下，进一步细化了作为销售商通过举证否定“过错”推定，免除自身赔偿责任时所需满足的具体条件，进一步解释了“过错”之所以形式上会成为“赔偿责任成立”必要条件的运行原理。

　　与规范豁免相比，裁量豁免最显著特征就是缺乏明确的制定法依据。其主要成因为：当专用权人垄断性标识权利和社会公共利益发生冲突时，人民法院基于个案裁判实质正义的实现需要，而做出的必要折中与平衡。由于裁量豁免主观上源于裁判者内心的自由裁量，而客观上亦仅作为对刚性制定法体系的有益补充，故自诞生伊始，就注定了其时刻被禁锢于规范的“镣铐”中，腾挪有限、补漏拾缺的适用宿命。有鉴于此，裁量豁免的实践个例对于赔偿责任豁免的总体体量而言，不可谓不是“例外中的例外”，应当严格予以限制。

　　原告陈林经核准注册“大别山”商标，核定使用在第43类餐厅、饭店等服务项目上。被告川徽苑系“大别山土菜”餐厅经营者，其在店招上使用“大别山土菜”，点菜簿封面使用“大别山农庄”，宣传资料标注了“大别山精品農家菜”字样。

　　上海知产法院二审认为，“大别山”虽系地理名称，但川徽苑将“大别山土菜”等作为店招单独使用等行为，已将“大别山土菜”等与其介绍的菜式、原材料来源于大别山或与大别山有关的内容相分离，而产生了标识性的作用，不属于对“大别山”地名的合理使用，故川徽苑的上述行为侵害了陈林的涉案商标专用权。但“大别山”既存在地理名称、位置、历史人文等内容的第一含义，亦存在承载涉案商标商誉的第二含义。正是基于“大别山”作为地理名称等的高知名度，相关公众对于川徽苑使用“大别山土菜”等行为，仍会产生川徽苑提供的菜式、原材料等来源于大别山或与大别山有关的认知，而这种认知显然基于相关公众对“大别山”第一含义即地理名称、位置、历史人文等内容的感知，而非对“大别山”第二含义即涉案商标商誉的感知。因此，川徽苑使用“大别山土菜”等行为，虽然侵害了陈林的注册商标专用权，但尚不属于对涉案商标商誉的使用，也未损害涉案商标就其商誉所享有的经济利益。故对陈林要求川徽苑承担赔偿经济损失的诉讼主张，不予支持。

　　该案件便是对损害赔偿责任适用裁量豁免的典型例证。法院的裁判思路十分清晰：之所以在认定川徽苑构成商标侵权的情况下，豁免其损害赔偿责任，并不在于对“过错”预设推定的否定，而是在“商誉损害产生”预设推定的形成上，人为地提高了专用权人一方的证明标准，即要求专用权人需将“大别山”商标所搭载并指向其自身的特定商誉，与“大别山”作为地理名称（第一含义）时能够激发、吸引、促成交易的溢出商业价值（如菜式品质、特定风味等）加以明确区分和剥离。倘若无法举证证成，则不能将本属可供公众自由利用性质的溢出商业价值，视为归属于专用权人独享、垄断的禁脔。

　　3.包含前述公有领域元素的注册商标，一旦与所核定的服务或商品相结合时，能够溢出“脱离专用权人特定指向”，独立激发相关公众交易兴趣，继而促成交易的商业价值；

　　实事求是地说，除符合上述情形的同类个案外，笔者目前没有检索到任何其他在商标侵权成立条件下，正确适用裁量豁免之情形。但这一结论并不应当使人感到意外甚至沮丧，毕竟拥有司法公权的裁判者，总应利剑高悬，克制并时刻警惕手中裁量权力的运用，这方是避免自我意志凌驾于法律之上的清醒良剂。

　　虽然前述损害赔偿责任承担与豁免的运行体系并不复杂，但遗憾的是，现实司法实践却在这一问题上存在着诸多值得商榷的“观点创新”与“规则探索”。

　　原告微彤公司系“小老板”商标权人，该商标核准注册于1997年，核定使用在第29类干制蔬菜、腌制蔬菜上。被告特卡诺公司是一家泰国公司，其生产销售的“小老板”海苔在泰国及中国市场上均具有一定的知名度，在报刊、网络等媒体有大量介绍，其创始人的创业经历还被拍成了电影。微彤公司发现，特卡诺公司在其生产并由出口至国内的海苔包装上多处使用“小老板”字样，故提起诉讼。另2007年至2016年期间，被告特卡诺公司多次以连续三年停止使用为由，向商标局申请撤销 “小老板”注册商标，但均被驳回。

　　法院审理认定，被告特卡诺公司系未经许可在类似商品上使用了相同标识，构成对“小老板”注册商标专用权的侵害。但在赔偿问题上则指出，被告特卡诺公司的销售获利不是利用了原告的商誉，并未搭便车，原告也未因被告的侵权行为遭受直接的经济损失。涉案海苔产品取名“小老板”有特定的背景和渊源半岛·体育中国官方网，与被告特卡诺公司创始人创业故事有关，十年前进入中国市场后立即成为网红零食，受到广大消费者的喜爱，故被告并不存在攀附原告商誉的事实。原告的主要产品是榨菜等酱腌菜，其自身并不生产海苔产品，消费者对酱腌菜的需求并不会被海苔所取代。故被告特卡诺公司的销售获利与原告不存在关联性，也未损害原告在酱腌菜产品上的市场份额，无需向原告赔偿经济损失。

　　分析前述说理不难得出，“比例原则”的适用是该案的核心亮点。被告特卡诺公司损害赔偿责任的最终豁免，系基于一整套结构流畅的逻辑推理，其间似乎还杂糅有主导裁量权运行方向的若干朴素正义观念。然而细细品读，其间却存在着诸多值得商榷之处：

　　首先，判决在认定侵权构成的同时，判决着重强调了被告特卡诺公司在海苔上标注“小老板”具有合理性，并将之作为豁免赔偿责任的重要事实支撑之一。笔者认为，只需将此节与前述“王将”案中最高院的对应论述稍加比对，便可察觉以“合理性”“有一定渊源”作为豁免侵权损害赔偿责任之理由，缺乏法律依据。反而是基于多次针对“小老板”注册商标申请撤三的事实可见，在商标注册采取“先申请原则”的背景下，被告特卡诺公司明知他人专用权在先存在，仍在类似商品上使用相同标识的行为，实是难谓善意。

　　其次，判决又将被告特卡诺公司十年前进入中国市场，商品广受大众喜爱作为豁免赔偿责任的另一事实支撑，继而得出了被告不存在攀附原告商誉的结论。诚然，若被告特卡诺公司所产海苔食品因长期受大众喜爱，使得其上标注的被控侵权标识满足在先使用且具有一定影响条件的话，的确是否定商标侵权定性的法定事由，但绝非是在已被认定为侵权情况下，豁免赔偿责任的法定事由。即便被告特卡诺公司基于“十年前进入中国市场”“网红零食”等努力积累形成了一定市场知名度，亦非假于“清洁之手”培育而成的合法利益，其可受法律保护、比例平衡一说无从谈起。

　　再次，至于是否攀附原告商誉一节，在“小老板”注册商标实际持续使用的情况下，因侵权导致商誉损害现实发生，系对侵权人产生的一项不利推定，其可由被告特卡诺公司举证，确有现实阻碍存在致使客观攀附不能，而非是继续加码证明标注要求专用权人自证受害。

　　最后，有关原告并不生产海苔产品一节半岛·体育中国官方网，笔者注意到，既然商标法将未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同商标，容易导致混淆的行为作为侵害注册商标专用权的情形之一，那么无论消费者的酱腌菜需求是否被海苔所现实取代，其侵权结论确定无疑，亦应同样将产生商誉损害现实发生的预设推定。更何况商品间是否存在彼此的需求替代关系，亦并非判断商誉受损是否发生的决定性要件。

　　任何以除旧布新为导向价值的裁判探索与观点突破，均需立足于深谙法律本源要义并符合规范实践规律这一前提。准确洞悉商标侵权损害赔偿责任承担与豁免的界限，在审判实践中具有相当重要的现实意义，笔者不揣冒昧提出若干欠缺成熟的观点，希望籍此为统一相关裁判法律适用提供借鉴。

　　[1] 参见徐卓斌：《知识产权请求权与损害赔偿请求权的区分》，载《人民法院报》2013年2月20日 第7版。

　　[4] 例如，可涵盖于《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条第二项予以保护的企业字号和企业简称。

　　[5] 例如，《中华人民共和国商标法》第 59条第三项所规定的在先使用且有一定影响的（未注册）商标。

　　[7] 笔者认为，正如侵权制度应由基本法律加以规定一样，侵权责任豁免的规范位阶亦应当仅限于基本法律，甚至排斥行政法规。

　　[12] 参见微信公众号“上海浦东法院”：《上海浦东法院知识产权司法保护十佳案件（2020）》 ——5.“小老板”海苔商标侵权纠纷案——比例原则在商标侵权损害赔偿判定中的适用，载，2022年5月21日访问。